Energispareydelser i net- og distributionsvirksomheder (Energisparebekendtgørelsen)

Til Energistyrelsen

HØRINGSSVAR - UDKAST TIL ÆNDRING AF BEKENDTGØRELSE OM ENERGISPAREYDELSER I NET- OG DISTRIBUTIONSVIRKSOMHEDER

Dansk Energi, Dansk Fjernvarme, Dansk Industri og Dansk Erhverv har modtaget Energistyrelsens udkast til ændring af bekendtgørelse om energispareydelser i net- og distributionsvirksomheder, herefter Energisparebekendtgørelsen.

Vi takker for muligheden for at kommentere på udkastet.

Først og fremmest er der desværre anledning til at konstatere, at den seneste tvivl om fortolkningen af Energisparebekendtgørelsen, om reglerne om markedsmæssighed af aftaler, som net- og distributionsvirksomheder indgår med uafhængige koncerneksterne parter, samt  usikkerhed om vilkår ved nedlukning af Energispareordningen har skabt unødvendig regulatorisk usikkerhed for virksomhederne og for markedet for energibesparelser i særdeleshed.

Den seneste periode har således, som såvel Energistyrelsen som Energi- Forsynings- og Klimaministeriet er orienteret om, forsinket en række projekter. Vi har en bekymring om, at virksomhedernes
målopfyldelse efter Energispareaftalen nu som følge af den opståede usikkerhed er under et alvorligt pres.

Høringssvaret indeholder derfor også bemærkninger til fortolkning af Elforsyningsloven og Varmeforsyningsloven samt bemærkninger til bekendtgørelse nr. 215 af 6. marts 2019 om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser, herefter markedsmæssighedsbekendtgørelsen.

Vi opfordrer til, at Energistyrelsen benytter lejligheden til nu at skabe ro omkring ordningens sidste år og dermed virksomhedernes grundlag for at agere i markedet og ikke mindst tilbageværende
muligheder for at forsøge at opfylde energispareforpligtelsen.

På denne baggrund fremhæves nedenfor nogle afgørende forudsætninger herfor, som vi er nødsaget til at bede Energistyrelsen tage stilling til.

Først kvitteres for, at man fra Energistyrelsens side tilkendegiver, at målet med den primære ændring i § 19, stk. 3 er at sikre overensstemmelse med Energispareaftalen af 16. december 2016. Dette er en nødvendig og væsentlig præcisering. I den forbindelse skal vi venligst bede om en bekræftelse af, at Energisparebekendtgørelsen i sin helhed, som indeholder regler om tilsyn og håndhævelse af Energispareaftalen, skal fortolkes i overensstemmelse med Energispareaftalen. Dette gælder både bagudrettet og frem til aftalens udløb 31. december 2020. Kan Energistyrelsen bekræfte, at styrelsen er enig heri, både hvad angår den foreslåede ændring af § 19, stk. 3 og de øvrige bestemmelser i bekendtgørelsen? De øvrige forslag til ændringer er uddybet i vedlagte bilag.

Vi finder det dernæst afgørende, at fortolkningen af de regler, som regulerer energisparemarkedet i øvrigt, præciseres. Det er særligt fortolkningen af elforsyningslovens § 46 og varme-forsyningsloven §28 b samt en ændring af markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 2 og § 8, der her tænkes på.

Behovet for præcisering er opstået som følge af Forsyningstilsynets udmeldinger om, at ener-gisparemarkedet ikke kan levere "rigtige priser" samt Forsyningstilsynets fortolkning af, at do-kumentationskrav for forpligtede net- og distributionsvirksomheders omkostninger til Energi-spareordningen også gælder for energispareaktiviteter udført af eksterne aktører, der f.eks. efter udbud får tildelt en kontrakt.

Dette må sammenholdes med Energispareaftalen af 16. december 2016, hvor det i punkt 6.4 hedder:

"Aftaler med aktører, herunder også koncernforbundne selskaber, skal indgås på markedsmæssige vilkår, jf. reglerne i forsyningslovene, og i henhold til de gældende udbudsretlige regler, jf. bl.a. forsyningsvirksomhedsdirektivet.

I overensstemmelse med principperne i forsyningslovene skal der for aftaler med aktører foreligge dokumentation for, at aftalerne er indgået på markedsmæssigt grundlag herunder for, hvorledes pri-ser og vilkår er fastsat."

Kravet om markedsmæssighed er funderet på bestemmelsen i elforsyningslovens § 46, stk. 1, som både omhandler aftaler vedrørende køb af energibesparelser og andre aftaler.

Forarbejderne angiver, at administrationen af bestemmelsen skal ske inden for rammerne af OECD’s Guidelines for Transfer Pricing og SKATs vejledning »Transfer Pricing – Dokumentationspligten. § 46, stk. 3, omhandler aftaler, som netvirksomhederne indgår vedrørende reali-sering af energibesparelser. Det er med hjemmel heri, at i markedsmæssighedsbekendtgørelsen er udstedt.
Det bemærkes, at der også i forarbejderne til § 46, stk. 3, henvises til, at administrationen skal ske inden for rammerne af OECD’s Guidelines for Transfer Pricing og SKATs vejledning »Transfer Pricing – Dokumentationspligten.

Prisfastsættelsen i bekendtgørelse og den bagvedliggende lov anvender således principper for prisfastsættelse i overensstemmelse med skattereglerne om transfer pricing.

I både OECD’s guidelines og Skats vejledning fremgår det, at en af de mest velegnede metoder til at påvise markedsmæssigheden af en kontrolleret koncernintern transaktion er at basere prisen på en sammenlignelig ukontrolleret transaktion med en ikke forbunden part – en såkaldt CUP.

Når det lægges til grund, at en CUP-aftale kan danne grundlag for fastsættelsen af en markedsmæssig pris i en koncernintern aftale, skyldes det, at en CUP-aftale indgået mellem uafhængige parter pr. definition udtrykker markedsmæssige vilkår, og at den aftalte pris dermed er tilstrækkelig dokumentation i sig selv.

Dette er også kommet til udtryk i markedsmæssighedsbekendtgørelsen, som netop kun ved-rører aftaler mellem virksomheder, der er forbundne, og dermed ikke gælder i forhold til trans aktioner mellem uafhængige parter.

Dette støttes da også af en ekspertvurdering fra Kromann Reumert, som vi har indhentet og hvoraf fremgår:

”Retningslinjerne i TPG vil principielt kunne anvendes til at teste markedsmæssigheden af enhver transaktion, kontrollerede transaktioner såvel som transaktioner mellem uafhængige parter. Dette skyldes bl.a., at armslængdemetoderne principielt er møntet på at fastslå, om en aftalt pris er markedsmæssig, jf. TPG, punkt 2.1, desuagtet at metoderne i praksis ofte benyttes til at fastsætte prisen.

Kan det imidlertid påvises, at der ved prisfastsættelsen af en aftale, der er indgået mellem forbundne foretagender, jf. det udvidede kontrolbegreb i markedsmæssighedsbekendtgørelses § 2, nr. 2 og 3, men hvor der ikke foreligger kontrol efter transfer pricing-reglerne, faktisk har været konkret interessemod-sætning, vil der ikke være grundlag for at anfægte prisen i henhold til TPG, idet transaktionen i sig selv vil være – det perfekte – sammenligningsgrundlag. Det vil følgelig i sådanne tilfælde ikke give mening at teste transaktionens markedsmæssighed i henhold til TPG. Spørgsmålet om interessemodsætning vil i praksis være et bevisspørgsmål.

Hvis parterne i en transaktion omfattet af Energisparebekendtgørelsen er helt uafhængige vil der ikke være grundlag for at anfægte prisen i henhold til TPG, idet transaktionen i sig selv vil være – det perfekte – sammenligningsgrundlag (den perfekte "CUP"). Det vil følgelig i sådanne tilfælde ikke give mening at teste transaktionens markedsmæssighed i henhold til TPG.”

Såfremt fortolkningen ikke præciseres, er det vores vurdering, at det vil bremse udviklingen af et markedsbaseret energisparearbejde, som vi har arbejdet for gennem de sidste mange år.

Der er samtidig behov for at genbesøge markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 8. Bag-grunden herfor er, at bestemmelsen ikke er forenelig med TPG. Baggrunden herfor er dels, at reglen indikerer, at kostprisen ikke i almindelighed skal tillægges en avance ("…eventuelt tillagt et mindre avancetillæg"), dels derved at reglen præjudicerer den "eventuelle" avances størrelse ("…mindre avancetillæg"). Dette skal ses i sammenhæng med, at bestemmelsen i § 8 – modsat bestemmelsen i § 9 – forudsætningsvis anerkender, at det er påvist, at der fore-ligger en transaktion, der skal prissættes (markedsmæssigt). Dette er en forståelse, vi ligele-des har indhentet en ekspertudtalelse om hos Kromann Reumert.

Idet Forsyningstilsynets nuværende fortolkning medfører store økonomiske usikkerheder for alle virksomheder i branchen, både forpligtede og kommercielle udførende virksomheder, skal vi bede Energistyrelsen bekræfte, at styrelsen er enig heri og vil sørge for at reglerne til-passes, så der ikke senere kan opstå tvivl herom.

Ovennævnte udgør væsentlige forudsætninger for, at der kan skabes ro omkring Energispa-reordningens sidste år og dermed virksomhedernes grundlag for at agere i markedet, og ikke mindst mulighed for at virksomhederne kan forsøge at opfylde energispareforpligtelsen. Det er derfor også vores håb, at Energistyrelsen er enig i ovenstående.

Dansk Energi og Dansk Fjernvarme vedlægger herudover særbilag til dette høringssvar, som indeholder mere tekstnære bemærkninger til bekendtgørelsesudkastet.
Såfremt høringssvaret giver anledning til spørgsmål, står vi naturligvis til rådighed.