Vejledning for markedsmæssighed på energispareområdet

Dansk Fjernvarme takker for muligheden for at kommentere på nyeste version af ovennævnte vejledning.

Vi glæder os over, at der nu foreligger en officiel vejledning på området. Når det er sagt, er det stærkt kritisabelt, at vejledningen først ligger klar halvandet år efter, at bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser (herefter bekendtgørelsen) trådte i kraft, og med under et halvt år til energispareaftalens ophør. Det er vores opfattelse, at langt de fleste handler med energibesparelser er indgået i skrivende stund. Vejledningen kommer derfor kraftigt på bagkant, og selskaberne har således ikke haft adgang til den vejledning, som Forsyningstilsynet med et værk på godt 40 sider må se nødvendigheden af, da det var aktuelt.

Transfer Pricing Guidelines - metodefrihed

Det fremgår af vejledningen, at Forsyningstilsynets vurdering af markedsmæssighed sker indenfor rammerne af OECDs Transfer Pricing Guidelines (herefter TPG), hvorfor der henvises til disse prisfastsættelsesmetoder i både bekendtgørelsen og vejledningen. Det er Dansk Fjernvarmes oplevelse - både i arbejdet med tilblivelse af vejledningen, og den praksis, der er oplevet ved kontroller for markedsmæssighed blandt Dansk Fjernvarmes medlemmer - at Transactional Net Margin Method (herefter TNMM) og fokus på avance i særlig grad har været foretrukket hos Forsyningstilsynet. Det fremgår da også fortsat af vejledningens afsnit 3.2.4 om selvsamme metode, at ”Forsyningstilsynet vil kunne anvende denne metode ved efterprøvelse… hvor markedsmæssigheden er forsøgt dokumenteret ved andre metoder”. Videre beskrives i vejledningens afsnit 3.4.1 om efterprøvelse af avanceniveauer, at Forsyningstilsynet vil anvende TNMM til efterprøvelse af ”eventuel utilstrækkelig eller usikker dokumentation”.

Dette er efter Dansk Fjernvarmes opfattelse i modstrid med bekendtgørelsens § 7, som lyder: ”Kan en net- og distributionsvirksomhed ikke dokumentere, at en aftale er markedsmæssig, kan Forsyningstilsynet på grundlag af den fremsendte dokumentation… og supplerende oplysninger… fastsætte den markedsmæssige pris… ved anvendelse af andre prisfastsættelsesmetoder end de af virksomheden anvendte.” Det er afgørende, at andre prisfastsættelsesmetoder for det første kun anvendes, når den metode, selskabet selv har valgt, er undersøgt tilbundsgående med al tilgængelig, relevant information. For det andet, at Forsyningstilsynet ikke på forhånd i deres arbejde udvælger én metode.

Det fremgår desuden af information om TPG på SKATs hjemmeside, at ”Valget af den mest egnede metode i forhold til den konkrete transaktion ” bl.a. afhænger af ”metodens anvendelighed i forhold til den konkrete transaktion vurderet på baggrund af særligt funktions- og risikoanalysen”. Det siger for det første noget om, at det i hvert enkelt tilfælde skal vurderes, hvilken metode der er bedst egnet. Det er derfor ikke muligt på forhånd at lægge sig fast på en prisfastsættelsesmetode. Dernæst at netop funktions- og risikoanalysen, der i bekendtgørelsen indgår som en fast del af dokumentationskravet jf. bilag 2, og dermed efter Forsyningstilsynets vurdering må kunne have forskellige udfald, skal have indflydelse på, hvilken metode der bør vælges.

Det er derfor Dansk Fjernvarmes klare opfattelse, at Forsyningstilsynet på lige fod med kontrollerede selskaber, i hvert enkelt tilfælde må undersøge, hvilken prisfastsættelsesmetode, der er bedst egent, og begrunde dette valg på baggrund af de konkrete forhold i modsætning til vejledningens anvisning om én bestemt metode. I modsat fald brydes med TPGs grundlæggende principper og bekendtgørelsen, hvilket må siges at være højst uhensigtsmæssigt.

Avanceniveauer

Om efterprøvelse af avancer jf. vejledningens afsnit 3.4.1, ønsker Dansk Fjernvarme at bemærke, at det forekommer meget uklart, hvordan efterprøvelse af avanceniveauer spiller sammen med præmissen om, at TPG netop sikrer armslængeprincippet/markedsbestemte vilkår. Vejledningen beskriver, at der er ”stor risiko” for, at priser opnået i handler imellem uafhængige parter, er ”fastsat efter andre interessestrukturer end de rene markedskræfter” – underforstået, at de derfor ikke kan anvendes som sammenligningsgrundlag. Denne antagelse kan kun opfattes som en skærpelse af bekendtgørelsen og gældende regler i forsyningslovene – hvilket ikke kan være hensigten. Samtidig kortsluttes hele grundlaget for anvendelse af TPG!

Dansk Fjernvarme finder det desuden problematisk, at det underliggende i vejledningen forudsættes, at TNMM altid vil være en relevant og brugbar metode til eftervisning af den påkrævede markedsmæssighed. Ved brug af TNMM til undersøgelse af avanceniveauer, anvendes ofte databaseundersøgelser ved hjælp af branchekoder. Her er det Dansk Fjernvarmes opfattelse, at det kan være vanskeligt at finde relevante emner til sammenligning, da energispareområdet indeholder andre risici og fordeling af disse end øvrigt rådgiverarbejde og lign. Det ønskes derfor klarlagt, hvilke objektive kriterier Forsyningstilsynet i tilfælde, hvor relevant sammenligningsgrundlag ikke kan findes, vil lægge til grund for bestemmelse af det ”acceptable” avanceniveau. Avancer kan være meget varierende selv indenfor samme tidsperiode og samme branche. Det skal derfor understreges, at en høj avance i sig selv ikke bør være årsag til at dømme en pris ikke-markedsmæssig. Der henvises til SKATs vejledning på deres hjemmeside, der beskriver følgende:

”Principperne om, at en transaktion grundlæggende skal være økonomisk og forretningsmæssig rationel for begge parter, og at transaktionen skal være bedre end begge parters realistiske alternativer, jf. C.D.11.3.2.1, gælder også, når transaktionen prisfastsættes ved anvendelse af en ensidig transfer pricing-metode (f.eks. TNMM). En ensidig metode kan således ikke diktere en pris, der for den ene af parterne er forretningsmæssig irrationel eller mindre favorable end de realistiske alternativer. Et sådant resultat kan enten skyldes at sammenlignelighedsanalysen, funktions- og risikoanalysen, eller metodevalget er forkert, og at prisfastsættelsen derfor også er forkert,…”[1]

Der kan således ikke fastsættes en pris, der er ”forretningsmæssig irrationel” eller ”mindre favorabel end de realistiske alternativer”, uanset avancen.

Væsentlighed

Dansk Fjernvarme bifalder, at vejledningen indledes med henvisning til lovgrundlaget, herunder Transfer Pricing og skattekontrolloven. Vi ønsker dog også at understrege, at henvisningen til Forsyningslovene vedr. skriftlig dokumentation i vejledningens afsnit 4 er unøjagtig, idet krav om aftalebilag, og hvornår dokumentationen skal udarbejdes alene er indskrevet i bekendtgørelsen om markedsmæssighed. De genfindes ikke i varmeforsyningsloven.

Omvendt kvitterer vi for anerkendelsen af, at det i varmeforsyningsloven netop, i modsætning til de øvrige brancher, er beskrevet, at det er væsentlige aftaler der omfattes. Det fremgår af vejledningens afsnit om definition af ”Aftaler”, at væsentlighed beror på en konkret vurdering under hensyn til ”arten, karakteren og det nærmere omfang…”. I det efterfølgende afsnit fremgår det dog, at denne vurdering normeres af bekendtgørelsens undtagelser i §1 stk. 2, som alene beskriver energisparemål og ejerandele.

Herefter er vejledningens beskrivelse af selskaber med energisparemål på under 2 GWh noget uklar. Både ved formuleringen ”et gennemsnitligt mindre energisparemål end to gigawatt” (her mangler ”timer”) – et gennemsnit af hvad? – og i henvisning til, at de vil være omfattede af de ”almindelige regler om markedsmæssighed”. Skal aftaler indgået af disse selskaber underlægges en konkret vurdering, som tilsyneladende er sammenfaldende med bekendtgørelsens krav, må det betyde, at de er omfattet for det tilfælde, at der indgås aftale med forbunden part, hvori der ejes kapitalandele på 5% eller mere? Vejledningsteksten er uklar.

Af hensyn til et omkostningseffektivt tilsyn og det faktum, at den frivillige energispareordning er i sin absolutte slutfase, opfordrer Dansk Fjernvarme til, at der foretages en bredere vurdering af væsentlighed end alene sammenfald med bekendtgørelsens anvendelsesområde. Det kunne passende ske jf. vejledningens beskrivelse i afsnit 1.3, hvor det fremgår at ”arten, karakteren og det nærmere omfang af de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af aftalen, ligesom håndhævelseshensyn og reglernes formål om at hindre krydssubsidiering…” skal tages i betragtning.

Slutteligt en enkelt tekstnær bemærkning: I vejledningens afsnit 3.2 henvises til afsnittene om hhv. ”den fri markedsmetode (afsnit 3.3.1), kostplus-metoden (afsnit 3.3.3) og den transaktionsbaserede nettoavancemetode (afsnit 3.3.4)”. Den korrekte nummerering er hhv. 3.2.1, 3.2.3 og 3.2.4.